La Cassazione delinea l’attività del collegio sindacale e i profili di responsabilità

La Cassazione delinea l’attività del collegio sindacale e i profili di responsabilità

Fonte: ilsole24ore (27/09/13)

Con la recentissima sentenza 13081/2013 la Suprema Corte apre una breccia in peius sulla responsabilità di sindaci delle società: il collegio è tenuto “ad un controllo di legalità non puramente formale ma esteso al contenuto sostanziale dell’attività sociale e dell’azione degli amministratori allo scopo di verificare che le scelte discrezionali non travalichino i limiti della buona amministrazione”. E’ un ampliamento di vedute sulle finalità della vigilanza dei sindaci previste dall’art. 2403, Codice civile, esteso a profili di merito quando le operazioni societarie o contabili sono tanto incongruenti con la realtà aziendale che, ancorché sottoposte ad un mero controllo di legittimità, dovrebbero ad un operatore attento e vigile far presumere il compimento di operazioni irregolari e pericolose per il patrimonio sociale. In un’altro passaggio della sentenza si fa poi riferimento all'”omessa verifica di operazioni infragruppo (omissis)” che emergeva già dalla incongruenza intrinseca della documentazione contabile. Anche a questo proposito la Corte, a fronte delle censure mosse alla sentenza di secondo grado che ne chiedeva la cassazione, ha, quindi, ribadito che il Collegio sindacale è ritenuto responsabile allorquando “la documentazione contabile è viziata da incongruenza“. La motivazione della sentenza lascia desumere che di fronte a evidenze di operazioni societarie o di riscontri sulla documentazione contabile che appaiono prima facie (anche senza entrare nel meticoloso controllo del merito) affette da contraddizioni, assurdità, illogicità o, antieconomicità, il Collegio ha l’obbligo di vigilare e in caso contrario è ritenuto responsabile in merito alla sua mancata vigilanza. Negli ulteriori punti della motivazione della sentenza oggetto di impugnazione la Corte di Cassazione conferma il suo orientamento in merito alla sussistenza delle ipotesi tipiche di responsabilità del collegio sindacale nel caso in cui la società sia fallita e gli amministratori si siano resi colpevoli di reati quali la falsa fatturazione e truffa, proseguendo l’attività imprenditoriale pur in presenza della “morte” della società e così prolungandone l’agonia e i danni per i creditori e il mercato. L’attività del collegio, infatti, deve essere ancora più diligente in una situazione di sospetto di irregolarità gestionali e in cui ricorrano segnali di pericolo circa situazioni critiche dal punto di vista economico e finanziario.

Inoltre il collegio avrebbe dovuto, sempre secondo i giudici, effettuare un controllo sulla regolare contabilità e sulla corrispondenza del bilancio alle risultanze dei libri e delle scritture contabili.

Sotto questo profilo la gravità dell’omissione era determinata dal fatto che la società fallita aveva beneficiato di un ingente contributo statale. Dall’altro lato l’esame della contabilità avrebbe consentito ai sindaci di rilevare, tra l’altro, fatture cui non corrispondevano né bolle di accompagnamento, né pagamenti e fatture intrinsecamente inattendibili.

La dimostrazione del nesso causale tra l’omesso controllo della contabilità e la mancata tempestiva dichiarazione di fallimento veniva fatto dai giudici partendo dall’assunto che il danno non si sarebbe verificato se i sindaci avessero tenuto una condotta conforme ai loro doveri.

Respingendo tutti i motivi di impugnazione proposti dai sindaci la Corte di Cassazione confermava quindi la sentenza impugnata e la condanna dei sindaci.

Sebbene la decisione si basi su un quadro normativo che in parte risulta oggi modificato offre taluni spunti di riflessioni attuali.

Vale la pena qui anzitutto richiamare in generale le attività nelle quali si estrinsecano i doveri del collegio sindacale e i criteri operativi. Sul punto le norme di comportamento del Cndcec in vigore dal 1° gennaio 2012 (“Norme di comportamento del Collegio sindacale” in vigore dal 1° gennaio 2012) hanno fornito le linee guida da seguire.

VIGILANZA sull’OSSERVANZA della LEGGE e dello STATUTO

Al fine di vigilare sull’osservanza della legge e dello statuto, il collegio sindacale all’inizio dell’incarico e successivamente nel corso del medesimo, provvede a definire la documentazione ritenuta rilevanteper l’esercizio dell’attività di vigilanza.

L’attività di vigilanza sull’osservanza della legge e dello statuto si esercita attraverso l’acquisizione delle informazioni ritenute rilevanti mediante:

  • la partecipazione alle riunioni degli organi sociali;
  • lo scambio di informazioni con gli amministratori della società, nonché con gli organi di controllo delle società controllate;
  • l’acquisizione periodica di informazioni dagli amministratori delegati;
  • l’acquisizione di informazioni dal soggetto incaricato della revisione legale, se presente, relativamente alle funzioni di competenza dello stesso;
  • l’espletamento di operazioni di ispezione e controllo;
  • la lettura dei verbali precedenti.

VIGILANZA sul RISPETTO dei PRINCIPI di CORRETTA AMMINISTRAZIONE

Il collegio sindacale, anche tramite la partecipazione alle riunioni del consiglio di amministrazione e del comitato esecutivo (ove istituito), ovvero sulla base delle informazioni assunte o ricevute dall’organo amministrativo e/o dal soggetto incaricato della revisione legale, se presente, vigila a che gli amministratori osservino l’obbligo di diligenza nell’espletamento del loro mandato.

La vigilanza sul comportamento diligente degli amministratori riguarda l’approfondimento degli aspetti di legittimità delle scelte stesse e la verifica della correttezza del procedimento decisionale degli amministratori.

In particolare, la vigilanza sul procedimento decisionale adottato dagli amministratori si esercita verificando che:

  • le scelte gestionali siano ispirate al principio di corretta informazione e di ragionevolezza, che siano congruenti e compatibili con le risorse e il patrimonio di cui la società dispone;
  • gli amministratori siano consapevoli della rischiosità e degli effetti delle operazioni compiute.

I sindaci nel vigilare sul rispetto dei principi di corretta amministrazione accertano, sulla base delle informazioni ricevute, che gli amministratori non compiano operazioni:

  • estranee all’oggetto sociale;
  • manifestamente imprudenti, azzardate e palesemente idonee pregiudicare l’integrità del patrimonio sociale;
  • volte a prevaricare o modificare i diritti attribuiti dalla legge o dallo statuto ai singoli soci.

VIGILANZA sull’ADEGUATEZZA e sul FUNZIONAMENTO dell’ASSETTO ORGANIZZATIVO

I sindaci valutano l’adeguatezza dell’assetto organizzativo, ponendo particolare attenzione alla separazione e alla contrapposizione di responsabilità nei compiti e nelle funzioni; alla chiara definizione delle deleghe o dei poteri di ciascuna funzione e alla verifica costante da parte di ogni responsabile sul lavoro svolto dai collaboratori.

In via generale un assetto organizzativo può definirsi adeguato quando presenta i seguenti requisiti, in relazione alle dimensioni della società, alla natura e alle modalità di perseguimento l’oggetto sociale:

  • redazione di un organigramma aziendale con chiara identificazione delle funzioni, dei compiti e delle linee di responsabilità;
  • esercizio dell’attività decisionale e direttiva della società da parte dei soggetti ai quali sono attribuiti i relativi poteri;
  • esistenza di procedure che assicurino la presenza di personale con adeguata competenza a svolgere le funzioni assegnate;
  • presenza di direttive e di procedure aziendali, loro aggiornamento ed effettiva diffusione.

Ai fini della valutazione dell’assetto organizzativo notevole importanza assume la verifica della rispondenza fra la struttura decisionale aziendale e le deleghe depositate presso il registro delle imprese.

VIGILANZA sull’ADEGUATEZZA e sul FUNZIONAMENTO del SISTEMA di CONTROLLO INTERNO

Nella valutazione dell’adeguatezza e del funzionamento del sistema di controllo interno, il collegio sindacale dà priorità alle direttiveprocedure e prassi operative che governano le attività in relazione alle quali sono stati rilevati rischi significativi per l’impresa alla luce della loro rilevanza e della probabilità di accadimento. Sul piano operativo, il collegio sindacale in particolare esamina la documentazione aziendale disponibile, come a titolo esemplificativo i manuali operativi, i regolamenti interni, l’organigramma e le eventuali altre mappature dei processi disponibili (pur se realizzate per altre finalità quali, ad esempio, la certificazione di qualità o la organizzazione dei processi stessi).

Il collegio sindacale può, altresì, scambiare informazioni con il revisore legale o la società di revisione legale; in particolare, può richiedere informazioni sui risultati dei controlli da questi svolti. Trova applicazione, pertanto, quanto disposto dalla Norma 5.3 in ordine all’acquisizione delle informazioni dal revisore legale o dalla società di revisione legale.

VIGILANZA sull’ADEGUATEZZA e sul FUNZIONAMENTO del SISTEMA CONTABILE e AMMINISTRATIVO

Il collegio sindacale effettua, anche a campione, analisi di conformità al fine di controllare il concreto funzionamento dell’assetto amministrativo-contabile. La valutazione di adeguatezza richiesta al collegio sindacale è un giudizio professionale emesso sulla base di un’analisi delle caratteristiche del sistema, da porre a confronto con un modello teorico di riferimento identificato come best practice, tenuto conto delle dimensioni e delle caratteristiche dell’impresa nella quale il collegio sindacale si trova a operare.

VIGILANZA in ORDINE al BILANCIO di ESERCIZIO e alla RELAZIONE sulla GESTIONE

In questa sede il collegio sindacale è chiamato a svolgere sul bilancio d’esercizio esclusivamente l’attività di vigilanza sull’osservanza della legge e dello statuto. La relazione del collegio sindacale contiene una serie di attestazioni, giudizi e proposte che costituiscono la necessaria conclusione dell’attività di controllo compiuta nel corso dell’esercizio; essa è finalizzata a mettere i soci nella posizione di conoscere tutti gli elementi necessari per poter consapevolmente discutere, approvare, modificare o respingere il progetto di bilancio.

Attraverso la predisposizione di tale Relazione, il collegio sindacale:

a) riferisce all’assemblea sui risultati dell’esercizio sociale;

b) informa sull’attività svolta nell’adempimento dei propri doveri;

c) fa le osservazioni e le proposte in ordine al bilancio ed alla sua approvazione, con particolare riferimento all’esercizio della deroga di cui all’art. 2423, co. 4, c.c. (e cioè al caso di non applicazione da parte degli amministratori di una delle disposizioni sui principi di redazione del bilancio di cui agli art. 2423-bis, c.c. e segg. ritenuta incompatibile con la rappresentazione veritiera e corretta). Con specifico riferimento alla vigilanza in ordine al bilancio di esercizio la Norma n. 3.7 precisa che il collegio sindacale deve verificare che:

– gli schemi di stato patrimoniale e conto economico siano conformi alle disposizioni degli artt. 2424, 2424-bis, 2425 e 2425-bis, c.c.;

– nella nota integrativa siano stati indicati i criteri di valutazione seguiti e che siano conformi alla legge (art. 2423-bis c.c.) ed ai principi contabili adottati;

– la nota integrativa e la relazione sulla gestione abbiano il contenuto previsto dalla legge (rispettivamente dagli artt. 2427 e 2427-bis e 2428, c.c.);

– sia riscontrabile la completezza e chiarezza informativa della nota integrativa e della relazione sulla gestione alla luce dei principi di verità, correttezza e chiarezza stabiliti dalla legge;

– la relazione sulla gestione fornisca adeguate informazioni sui principali rischi e incertezze – di natura sia organizzativa sia funzionale – cui la società è esposta;

– l’iscrizione in bilancio dei costi d’impianto e di ampliamento e dei costi di ricerca, sviluppo e pubblicità siano conformi alle prescrizioni dell’art. 2426, co. 1, n. 5, c.c.;

– l’iscrizione in bilancio dell’avviamento sia conforme alle prescrizioni dell’art. 2426, co. 1, n. 6, c.c.;

– sia verificata la rispondenza del bilancio ai fatti e alle informazioni di cui il collegio sindacale è a conoscenza a seguito della partecipazione alle riunioni degli organi sociali, dell’esercizio dei suoi doveri di vigilanza e dei suoi poteri di ispezione e controllo (artt. 2403, 2403-bis, 2405, c.c.).

Il collegio sindacale riassume le conclusioni dell’attività di vigilanza espletata in un apposito paragrafo della relazione da sottoporre all’assemblea in occasione dell’approvazione del bilancio di esercizio.

ATTIVITA’ del COLLEGIO nella CRISI di IMPRESA

La norma di comportamento del Cndcec ha diffusamente trattato il tema della vigilanza dei sindaci sull’operato degli amministratori e offre un sistema di regole che compensa, in parte, il silenzio del legislatore circa lo specifico comportamento dell’organo di controllo nelle situazioni “critiche” aziendali. Il punto di partenza è rappresentato da questo principio in base al quale: “Il collegio sindacale, se nello svolgimento della funzione di vigilanza rilevi la sussistenza di fatti idonei a pregiudicare la continuitàdell’impresa, sollecita gli amministratori a porvi rimedio”. L’art. 2423-bis, c.c. (“Principi di redazione del bilancio”) statuisce che nella redazione del bilancio la valutazione delle voci deve essere fatta secondo prudenza e nella prospettiva della continuazione dell’attività, nonché tenendo conto della funzione economica dell’elemento dell’attivo e del passivo considerato. Si tratta di uno dei principi fondamentali che regge la redazione del bilancio secondo i cosiddetti valori di funzionamento; esso prevede che i valori iscritti in bilancio siano considerati nel presupposto che l’azienda prosegua la sua attività nel suo normale corso, in un futuro prevedibile, senza che vi sia né l’intenzione né la necessità di metterla in liquidazione, di cessare l’attività, di assoggettarla a procedure concorsuali o non si abbiano alternative realistiche a ciò. Nel caso in cui, viceversa, le prospettive future non rispettino il presupposto della continuità aziendale risulta evidente che le ordinarie valutazioni saranno completamente differenti. Sotto questo profilo la continuità aziendale può essere compromessa dal realizzo di significative perdite di esercizio da parte della società che attivano le azioni in capo al collegio sindacale previste dal Codice civile (ai sensi dell’art. 2446, c.c. per le Spa e dell’art. 2482-bis, c.c. per le Srl; per le perdite oltre 1/3 che portano il capitale sotto il minimo legale art. 2447, c.c. per le Spa e art. 2482-ter, c.c. per le Srl). Nella loro funzione di vigilanza i sindaci potrebbero rilevare dei “fatti idonei a pregiudicare la continuità dell’impresa. Sono questi i sintomi della crisi di impresa che nei suoi diversi livelli può portare al dissesto vero e proprio. In tali situazioni il sindaco interviene affinché l’organo amministrativo ponga rimedio alle criticità rilevate.

Il passo successivo prevede che nel caso in cui gli amministratori omettano l’adozione di opportuni provvedimenti, il collegio sindacale possa convocare l’assemblea ai sensi dell’art. 2406, c.c. Nei casi in cui il ricorso all’assemblea non abbia luogo o i suoi esiti non siano ritenuti adeguati, il collegio sindacale, qualora la condotta degli amministratori integri anche i presupposti di gravi irregolarità può proporre, ove consentito della legge, la denunzia al tribunale ex art. 2409, c.c.

GIURISPRUDENZA RECENTE sul TEMA della RESPONSABILITA’

Passando poi all’esame delle altre pronunce giurisprudenziali, interessante è la recente sentenza del tribunale di Prato del 15 novembre 2012 in cui i giudici, con specifico riferimento alla responsabilità del collegio sindacale, hanno avuto modo di precisare che il collegio sindacale che non attiva i poteri ad esso riconosciuti, nel contesto di un controllo di legalità sostanziale sull’amministrazione, risponde, in solido con gli amministratori, dei danni derivati alla società. Ciò accade, in particolare, nelle seguenti ipotesi:

a) finanziamenti concessi in favore di società controllate o collegate in perdita: condotta che costituisce sicuramente un atto di grave imprudenza, dal momento che risulta compromessa l’integrità del patrimonio sociale;

b) invio di un ammontare particolarmente elevato di merci ad un cliente in assenza di apposite garanzie: comportamento manifestamente imprudente degli amministratori che avrebbe dovuto essere rilevato ed “ostacolato” dai sindaci;

c) vendita di un immobile della società in assenza di adeguate garanzie circa il pagamento del prezzo da parte dell’acquirente estero ed in mancanza di un’approfondita consulenza legale;

d) operazione di affitto d’azienda rispetto alla quale il collegio sindacale non solo ometteva di eccepire l’assenza di garanzie da parte dell’affittuario, ma, soprattutto, non rilevava il fatto che il Cda procedeva alla deliberazione dell’operazione in presenza di un conflitto di interessi di due amministratori, che non si erano astenuti.

La responsabilità dei sindaci, quindi, consegue inevitabilmente dall’omissione dei doveri divigilanza e controllo, ma potrebbe anche configurarsi a fronte di un adempimento degli stessi genericamente diligente. Ciò, in particolare, potrebbe accadere quando, in relazione alla situazione concreta della società ed ai c.d. “indici di rischio”, un adempimento professionale ed adeguatamente diligente avrebbe richiesto ulteriori e più dettagliati accertamenti.

CONSIDERAZIONI CONCLUSIVE

In estrema sintesi sembra difficile dissentire da quanto stabilito dalla Suprema Corte nella sentenza commentata all’inizio del presente contributo anche in considerazione delle capacità tecniche che contraddistinguono i componenti l’organo di controllo. Infatti è sì vero che l’obbligo di vigilanza sull’assetto organizzativo, amministrativo e contabile della società, in condizioni normali, non si traduce in una vigilanza analitica e dettagliata dei fatti di gestione (soluzione, peraltro, impraticabile nelle società di maggiori dimensioni), ma tale controllo è pur sempre determinante per verificare l’idoneità dell’organizzazione sociale a cogliere eventuali criticità e la capacità dei supporti contabili a fornire un’adeguata rappresentazione. Di conseguenza, il controllo sui singoli fatti di gestione, seppure non sistematico, deve comunque esistere. Ed una valenza selettiva dei fatti gestori da verificare può derivare dal corretto utilizzo dell’obbligo informativo, che non è mera facoltà del collegio sindacale, ma“potere ad esercizio doveroso, perché funzionale al diligente esercizio dell’attività di vigilanza” (cfr. art. 2403-bis, co. 2, c.c.). Ricordiamo che le contromisure che la legge riconosce ai sindaci consistono nella:

(i) convocazione dell’assemblea ex art. 2406, co. 2, c.c., qualora siano ravvisati fatti censurabili di rilevante gravità e l’urgente necessità di provvedere;

(ii) denuncia di gravi irregolarità gestorie idonee a danneggiare la società ex art. 2409, co. 7, c.c.;

(iii) promozione di un’azione di responsabilità nei confronti degli amministratori, ex art. 2393, co. 3, c.c. In tal modo si è pronunciato il tribunale di Napoli con la sentenza del 28 gennaio 2009.

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